‘다수의 폭정’ 길 넓혀준 위험한 결정[포럼]

허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수·헌법학

헌법재판소의 결정은 존중한다. 그러나 윤석열 대통령을 파면한 헌재의 논증은 많은 법리적인 문제점이 있다.

국가긴급권 행사 여부는 그 주체인 대통령만이 판단할 수 있는 고도의 통치행위이다. 따라서 사법부는 그에 대한 적법성 판단을 자제해야 한다. 다만, 극히 예외적으로 심판해야 하는 경우는 다툼의 여지가 없는 명백한 증거를 바탕으로 해야 한다. 긴급권 행사의 원인·과정·결과를 종합적으로 엄격한 기준에 따라 판단해야 한다는 것이 세계 헌법학계의 정설이다. 대통령이 국가긴급권 행사로 처벌·파면된 사례가 없는 것도 그 때문이다. 그런데도 헌재는 비상계엄 선포의 원인과 결과를 무시하고 과정만 부각해서 위법한 증거를 기초로 대통령을 파면했다. 세계 대통령 탄핵 심판사에 부끄러운 선례를 남겼다.

헌재는 국민이 선출한 대통령이 갖는 강력한 민주적 정당성을 무시했다. 적법 요건의 판단에서도 헌법과 법률이 정하는 절차적 정당성을 철저히 외면했다. 소추 사유의 철회·변경은 소추의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 가능하다는 형소법 규정을 어기면서까지 소추의결서에서 내란죄를 철회한 것을 허용했다. 내란죄를 철회했어도 기본적 사실관계는 동일하게 유지된다는 논리도 견강부회 주장이다. 내란죄로 소추하는 것과 비상계엄이 위헌·위법하다고 소추하는 것은 전혀 다르다. 내란과 직권남용은 그 구성요건이 전혀 다를 뿐 아니라, 직권남용은 재직 중 소추의 대상도 아니다. 따라서 탄핵소추가 적법하다는 결정은 중대한 적법절차 위반이다.

또, 대통령의 비상계엄 선포가 위헌·위법하다고 판단한 증거는, 모두 헌재법을 어기고 수집한 수사기록이며 그 성립의 진실성이 의심되는 가필된 메모와 오염된 증언이다. 특히, 메모는 이번 탄핵소추를 촉진한 핵심 증거인데도 피소추인 측의 필적 감정 요구를 헌재는 즉시 기각했다. 의심되는 증거는 피고인에게 유리하게 판단하라는 무죄추정의 원칙과 형사법의 증거법칙을 어겼다.

그리고 국회의 권한 행사가 위법·부당하더라도 헌재의 탄핵심판 등으로 대처할 수 있으므로 국가긴급권 행사를 정당화할 수 없다는 논리는 황당하다. 국회는 탄핵소추 기관이지 탄핵 대상이 아니다. 국회의 폭거로 인한 국정 마비를 정치적·제도적 수단으로 해결해야 한다는 논리도 허구적이다. 모든 일을 일방적으로 처리하는 거대 야당의 폭거를 막을 정치적·제도적 수단은 없다.

위헌·위법성의 중대성 판단도 허구적인 논리다. 국회의 권한 행사가 다수의 횡포라고 판단했더라도 헌법이 예정한 자구책을 통해 견제와 균형이 실현될 수 있도록 하라고 훈시했지만, 그 자구책이 도대체 어떤 것인가. 헌재도 인정한 야당의 전횡으로 국정이 마비되고 국익이 현저히 저해돼 가고 있다고 인식해 이를 어떻게든 타개해야만 한다는 막중한 책임감을 느껴 비상계엄을 선포한 것이 어떻게 파면을 정당화할 만한 중대한 위헌·위법 행위인가. 헌재는 민주주의 원리에 따라 해소해야 할 정치의 문제라고 말하지만, 민주주의 원리 자체를 부정하고 다수의 힘으로 무엇이든 밀어붙이는 야당을 견제할 어떤 민주적인 방법이 있는가. 헌법을 수호해야 하는 헌재가 오히려 헌정 질서를 파괴하는 현실을 보며 말문이 막히고 참담한 심정이다.

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