韓대행의 헌법적 지위와 권한의 범위[포럼]

이인호 중앙대 법학전문대학원 교수·헌법학

한덕수 대통령 권한대행이 8일 대법원과 헌법재판소의 공석을 메우는 조치를 했다. 국회 절차를 거친 마용주 대법관과 마은혁 헌법재판관을 임명하고, 18일 임기가 끝나는 문형배·이미선 재판관 후임으로 이완규 법제처장과 함상훈 서울고법 부장판사를 지명했다.

그런데 더불어민주당은 즉각 대통령 몫 헌법재판관(2명) 지명에 대해서만 “위헌적 행태”라며 “강력 대응할 것”이라고 반발했다. 우원식 국회의장은 이 2인에 대한 인사청문 요청안을 접수하지 않겠다고 했다. 그 논거는 ‘대통령 몫의 재판관 지명은 대통령만이 할 수 있는 고유권한이기 때문에 권한대행은 할 수 없다’는 것이다. 또, ‘권한대행은 필요 최소한의 현상 유지를 위한 정도로만 대행하는 것이지, 대통령 권한을 그대로 행사하면 안 된다’는 것이다.

그러나 이 주장은 설득력이 없으며 자기모순이다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 대통령 권한대행의 헌법적 의의는 헌법과 국가 기능의 연속성을 보장하는 데 있다. 이로써 국가 운영의 계속성을 확보하고 헌법 질서를 유지할 수 있다. 권한대행자는 대통령의 ‘대리인’이 아니라, 임시적이지만 ‘대통령 권한의 행사자’이다. 권한대행의 이름으로 대통령의 권한을 직접 행사하며 그 헌법적 책임도 진다. 헌법(제71조)은 ‘대통령의 권한을 대행한다’라고 할 뿐 권한행사의 한계는 따로 규정하지 않는다.

따라서 권한대행자는 대통령이 가지는 헌법상의 모든 권한을 행사할 수 있고 또 행사해야 한다. 헌법과 국가의 기능은 한시도 중단될 수 없기 때문이다. 대통령 권한대행자는 전쟁 발발시 국군통수권을 행사해 전쟁을 지휘해야 하고, 외교관계에서 대한민국을 대표해 외교권을 행사해야 한다. 또한, 국회를 통과한 법률안을 승인하거나 거부하는 권한, 법률의 집행에 필요한 대통령령을 발하는 권한, 공무원을 임면하는 권한 등 모든 행정권을 행사해야 한다. 이 모두 국정을 새롭게 형성하는 것으로, 국가 기능의 계속성을 확보하는 행위다.

둘째, 흔히 권한대행자는 ‘임시적 지위’라는 한계 때문에 권한 행사에 제약이 있다고 한다. 헌법학계에서는 이론적으로 국정 공백을 메우거나 현상 유지의 한도 내에서만 행사할 수 있다고 말한다. 그러나 이 모호한 기준은 ‘자제해야 한다’는 것이지 ‘해서는 안 된다’는 게 아니다. 그리고 ‘국정 공백’이나 ‘현상 유지’에 관한 판단은 권한대행의 몫이다. 이런 판단까지 사법(司法)의 잣대로 재단하려 해서는 안 된다. 정치의 영역에 맡길 것은 맡겨 두는 게 ‘정치의 사법화’와 ‘사법의 정치화’를 막는 길이다. 민주당과 국회의장은 이제 정치(政治) 복원에 집중해야 한다.

셋째, 대통령 권한대행이 대법관이나 재판관을 임명하는 것은 동일한 성격의 권한행사다. 그런데 국회가 선출한 재판관은 임명해도 되고, 대통령 몫의 재판관은 임명하면 안 된다는 주장은 논리적 타당성이 없다. 임명 행위를 통해 비로소 재판관의 직위를 획득하는 것은 똑같다. 또한, 대법관은 대통령이 지명해서 임명하는 자리다. 대법관은 되고 재판관은 왜 안 되는가? 대통령 권한대행(황교안)이 대법원장 몫의 재판관(이선애)을 임명한 전례가 있다. 민주당이 유독 ‘대통령 몫의 재판관’만 시비를 거는 것은 자기모순이며 통 큰 정치가 아니다.

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